Arbitragem internacional e Poder Judiciário

 

1.   ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

Alan Ennser

Graduando em Direito pela UAM/SP

 

A Arbitragem, diz Carreira Alvim (2004, p.1) é uma instituição por meio da qual aquelas pessoas capazes de contratar submetem o julgamento de suas lides referentes a direitos transigíveis a árbitros, indicados por elas ou não.

Trata-se, assim, de uma forma de solução de controvérsias, cabendo-nos mesmo que de forma abreviada, distingui-la das demais.

René David define a Arbitragem como: “técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou várias pessoas, por uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros – às quais têm poderes resultantes de convenção privada e decidem, com base dessa convenção, sem estar investidos dessa missão pelo Estado” (1982, p.9.)

A Convenção de Nova Iorque de 1958 e a Lei-Modelo da UNCITRAL são fruto da vontade da comunidade internacional no aperfeiçoamento e desenvolvimento da arbitragem como instituto eficaz para atender à vontade das partes de forma ágil e rápida, como o são as relações comerciais nos dias atuais.   

            Não é comum, entretanto, às legislações nacionais disporem sobre a arbitragem, a exemplo do Brasil, que apenas incluiu o Instituto da Arbitragem em sua legislação em 1996, mesmo ano em que a Inglaterra previu, em seu English Arbitration Act (Section 1) que

(a) O objeto da arbitragem é alcançar a justa resolução de controvérsias através de um tribunal imparcial sem que haja demora e despesas desnecessárias.
(b) as partes devem ser livres para acordar a forma pela qual sua controvérsia será resolvida, sujeita apenas àquelas salvaguardas necessárias ao interesse público.  

         O instituto apresenta elementos que lhe são peculiares tendo característica jurisdicional e contratual e sendo uma alternativa à jurisdição estatal, mecanismo privado de solução de controvérsias, de autonomia das partes que o controlam e que tem decisão com efeito vinculante, como bem esclarecem Lew, Mistelis e Kröl (2003, p.3).      

1.1 Constitucionalidade da Arbitragem

         Segundo Carreira Alvim (2004, p.5), ao tratar dos antecedentes da arbitragem no direito brasileiro, a Constituição Imperial de julho de 1824 trazia em seu artigo 160 que as partes podiam nomear juízes árbitros nas causas cíveis e penais civilmente intentadas e que a sentença por estes prolatada deveria ser executada sem recurso, se assim as partes houvessem convencionado.

            Anos mais tarde, a Resolução de 26 de julho de 1831 admitiu o juízo arbitral para o julgamento de causas de seguro e em 1837 a Lei 108 igualmente o fez em relação às locações de serviços.

            Ainda segundo Carrera Alvim, nosso Código Comercial, de 1850, instituiu, por seu artigo 20, mesmo que em contradição com a Constituição Imperial de 1824, necessário o juízo arbitral para determinadas causas entre as quais aquelas surgidas entre os sócios de sociedades comerciais, durante sua existência, na ocasião da sua liquidação e partilha. Ainda, segundo o autor, o Regulamento 737, de 1850, em seu artigo 411, sob a luz do direito processual, diferenciava a arbitragem obrigatória, tratada no Código Comercial de 1850, reservada às causas comerciais da facultativa, tratada na Constituição Imperial para as demais causas. Em 1866, a Lei 1.350 revogou a obrigatoriedade de submissão à arbitragem prevista no Código Comercial de 1850, ficando em nosso ordenamento, mantida apenas a arbitragem facultativa.

            A Constituição de 1891, apesar de não conter dispositivo similar ao artigo 160 da Constituição Imperial, não obstaculizou a pratica da arbitragem, que em 1898 foi consolidada pelo Decreto 3.084. 

            Em 1939, o Decreto-Lei 1.608 de 18 de setembro aprovou o Código de Processo Civil, que previa e disciplinava o juízo arbitral em seu Livro IX, apesar de a Constituição de 1934 não ter se manifestado sobre o instituto.

            Igualmente, não se posicionaram quanto à arbitragem as Constituições de 1946, de 1967 e de 1969, cabendo ao Código de Processo Civil de 1973 tratar do tema em seu Livro IV.

      Rompeu este silêncio a Constituição de 1988, que em seu artigo 114 consagrou a arbitragem restando à Lei 9.307/96 disciplinar, em nível infraconstitucional, o instituto da arbitragem no âmbito interno.

            Quando da promulgação da referida Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, surgiu dúvida quanto à constitucionalidade da arbitragem em face ao princípio da inafastabilidade, pois o artigo 5º, XXXV da Constituição de 1988 estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

            Suscitou-se que o fato de a Lei da Arbitragem de 1996 expressamente dispor que os árbitros são juízes de fato e de direito e que a sentença por eles proferida produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário, estariam as partes privadas de submeter ao Poder Judiciário seu litígio.

            Ora, ensina Carrera Alvim quando cita Sálvio de F. Teixeira (2004, p. 27) que tal entendimento não procede, pois a Lei de Arbitragem não exclui da apreciação do Judiciário os feitos que pleiteie a declaração de nulidade da sentença arbitral, por ser possível argüir-se, nos termos do artigo 33, §3º c/c do artigo 741 do CPC, sua nulidade em sede de embargos à execução e, ainda, pelo fato de a execução da decisão arbitral somente tem lugar perante o Judiciário. Também socorrer-se-á ao Judiciário toda vez que se fizerem necessárias a coertio e a executio e pelo fato de ser necessária a sujeição da decisão arbitral estrangeira à homologação do Supremo Tribunal Federal.

            Ainda para corroborar o entendimento já exposto, cabe lembrar que, tratando a arbitragem exclusivamente de questões que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, advindo no curso do procedimento arbitral questão de direitos indisponíveis de que dependa sua decisão, ou não, seu julgamento, exercerá o Judiciário controle sobre a causa.

            Vale lembrar, ainda, que o artigo 7º da LA submete ao Judiciário a decisão para a instituição forçada da arbitragem quando uma das partes contratantes do compromisso arbitral resistir ao procedimento. 

            Ainda quanto a esta questão temos que a LA em seu artigo 1º assim dispõe: “poderão as partes valer-se da arbitragem” e, em seu artigo 3º: “podem submeter a solução de seus litígios”, assim, não há que falar-se em obrigatória, senão em facultativa a escolha da arbitragem como meio para a solução do conflito. Desta forma não nos parece ter a LA impedido as partes a submeterem-se ao judiciário.

            Não entendemos, assim, que haja inconstitucionalidade quanto ao instituto da arbitragem visto que o princípio da inafastabilidade contido no inciso XXV do artigo 5º da Constituição Federal, não nos parece violado pelo que dispõe a Lei 9.307/96.

            Quanto ao que disposto no artigo 31 da LA; que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário e sendo condenatória constitui título executivo, igualmente não fere a Carta da República.

            Como ensina Carrera Alvim, (2004, p.29) a sentença produz efeito formal, que torna certa a relação jurídica incerta – assim dispõe o artigo 463 do CPC – e efeitos materiais, quais sejam; sentenças declaratórias criam certeza sobre a relação jurídica levada à apreciação do Judiciário; sentenças constitutivas operam a criação, a modificação, ou a extinção da relação entre as partes (inter partis); e as sentenças condenatórias impõe obrigação à parte vencida e geram título executivo – artigo 466 do CPC.   

            Desta forma, e como previsto no artigo 31 da LA, tanto a sentença proferida pelo judiciário como a arbitral produzem estes efeitos, entretanto ambas devem ser executadas perante a jurisdição estatal, e sendo assim, não há inconstitucionalidade no disposto no referido artigo porquanto se encontram protegidos os princípios do devido processo legal e da inafastabilidade.

            Tratando da questão da inconstitucionalidade Carrera Alvim assim conclui

“Concluindo: a maior segurança da decisão arbitral está na sua jurisdicionalização, mas não a obtida através de simples homologação – em que a atividade do juiz se limita ao exame do aspecto formal da decisão –, senão através de uma atividade orientada pelos princípios jurisdicionais (contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro). E isso, sem se descuidar da ação de nulidade, em que o juiz togado é chamado a exercer, a posteriori, o controle da legalidade da própria arbitragem.”

            Cretella Neto, ao tratar do mesmo tema, (2004. p. 31) traz o entendimento do Ministro Carlos Velloso de que as partes podem perfeitamente renunciar ao direito de recorrer ‘a Justiça estatal nos casos de direitos patrimoniais e disponíveis de que trata a LA, pois o artigo 5º da Constituição em sei inciso XXXV representa um direito ‘a ação, e não um dever.

            Por fim, tivemos em dezembro de 2001, julgamento de agravos regimentais na sentença estrangeira sob número SE 5206, onde o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a LA não viola a garantia da universalidade da Jurisdição do poder Judiciário. Assim, salvo melhor entendimento, entendemos estar superada a questão da inconstitucionalidade da LA no Brasil.

 

1.2 Natureza Jurídica da Arbitragem

         Quanto à natureza jurídica da arbitragem analisamos algumas teorias que tentam defini-la. Nos cabe apresentá-las, mesmo que de forma mais abreviada, para que então apresentemos o princípio da Kompetenz-kompetenz, em alemão, ou competence sur la competence, em francês, quando tratarmos da questão da jurisdição.

Teoria Jurisdicional

A teoria jurisdicional apóia-se no entendimento de que o Estado tem poder regulador e controlador sobre os procedimentos arbitrais que ocorram em seu território, cabendo a arbitragem apenas naqueles casos em que a lei da sede do procedimento a permita. Como uma alternativa ao Poder Judiciário, equipara-se o árbitro ao Juiz, uma vez que a jurisdição não é entendida como monopólio do Estado é possível a nomeação de um terceiro para que conheça da controvérsia, atuando como o Estado para a causa, então há jurisdição. Lew, Mistelis e Kröl (2003, p. 71) entendem que em decorrência dos efeitos jurídicos que são conferidos à convenção arbitral e ao laudo arbitral, a arbitragem seria, para os que defendem esta teoria, uma atividade delegada do Estado e que os árbitros exercem função pública, como se depreende da afirmativa

“O árbitro assim como o juiz, retira seu poder e autoridade da lei nacional; assim o árbitro lembra o juiz. A diferença entre o árbitro e o juiz é que o primeiro deriva sua nomeação e autoridade do Estado, enquanto o árbitro deriva sua autoridade do Estado, mas sua nomeação é escolha das partes.” (p. 66)

No Brasil esta teoria parece balizar a legislação que trata do instituto, Lei. 9.307/96. Em seus artigos 18 e 31 a lei declara que os árbitros são juízes de fato e de direito e que suas decisões não se sujeitam a homologação pelo poder judiciário, como oportunamente trataremos ao analisarmos os dispositivos básicos da referida Lei.

Teoria Contratual

A teoria contratual, segundo Lew (2003. p. 76), formulada pela Cour de Cassation no julgamento do caso Roses v Moller et Cie, em 27 de julho de 1937, entende que como os laudos arbitrais se baseiam nas convenções de arbitragem, com esta constituindo unidade e compartilhando natureza contratual, tendo o laudo origem contratual, o procedimento tem natureza contratual.

Assim, todo o procedimento arbitral seria baseado na autonomia da vontade das partes, desde sua origem com o compromisso arbitral até sua resolução, com o laudo. O Estado, não teria, então, influência sobre a decisão proferida, cabendo às partes, no caso de descumprimento do laudo, executá-lo como se um contrato fosse.

A teoria contratual abraça tanto o princípio da liberdade de contratar como o da autonomia da vontade, este último desenvolvido ao ponto de possibilitar que a convenção de arbitragem seja destacada do contrato principal, possibilitando que diferentes leis regam cada um deles.

Teoria Mista

A teoria híbrida ou mista, como trazem Lew, Mistelis e Kröl (2003. p.79), foi defendida em 1952, por Sauser-Hall em um relatório que foi apresentado ao Instituto de Direito Internacional (Institut Droit Internacional), no qual defendia que, mesmo reconhecendo-se que a arbitragem tem origem em contrato e que a escolha, pelos árbitros, das regras de procedimento é restrita ao que fora pactuado pelas partes, o laudo não poderia ser considerado independente dos direitos nacionais, devendo haver lei que disponha sobre a validade da convenção de arbitragem e sua execução.   

Os árbitros não exercem função de juiz, mas sim, função equivalente à do juiz, no sentido de que o poder jurisdicional de cada um decorre de origem diversa. Não receberiam do Estado, poder jurisdicional, como ocorre no entendimento daqueles que defendem a teoria jurisdicional.

Teoria Autônoma

Ainda de acordo com o que nos traz Lew, Misteli e Kröl (2003, p. 81), a teoria autônoma, norteada pelo entendimento de Jacqueline Rubellin-Devichi, assenta que a arbitragem é instituto autônomo, devendo ser compreendida de acordo com sua forma e objetivo. Neste diapasão, não poderia, o instituto da arbitragem, funcionar nem no plano de ideologias de direito internacional privado nem na visão das teorias nacionalistas ou internacionalistas, devendo ser ‘a-nacional’ devendo a este, ser aplicados as normas transnacionais de direito.

O poder dos árbitros deriva, então, da autonomia da vontade das partes e não na jurisdição estatal, desvinculando o procedimento arbitral da sede da arbitragem.

A teoria autônoma, no entendimento de Lew, Misteli e Kröl (2003, p. 82), seria uma evolução da teoria mista adequada às necessidades do comércio internacional, possuindo, ainda, tanto elementos da teoria jurisdicional no tocante ao fato de o laudo ser entendido como final e vinculante, como da teoria contratual no entendimento de que a jurisdição do árbitro é decorrente da vontade das partes, e retira da sede do procedimento arbitral influência e controle sobre o procedimento.

Carrera Alvim, em sua obra Direito Arbitral (2004), discorre sobre três correntes que buscam definir a natureza jurídica da arbitragem. Uma corrente privatista ou contratualista, uma corrente publicista ou processualista e uma intermediária ou conciliadora.

Corrente Privatista

Assemelha-se à Teoria Contratualista já apresentada quando citamos Lew, Mistelis e Kröl. Ensina Carreira Alvim (2004 p. 38.) que tal corrente relega o procedimento arbitral ao plano contratual e afirma

“os árbitros só podem dispor sobre o “material lógico” da sentença, que restaria na esfera da atividade privada, e que o juiz, através do decreto de executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo lógico, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo lógico e de um comando.”

Corrente Publicista

            A convenção arbitral, negócio jurídico privado, é a fonte dos poderes dos árbitros que derroga as regras de competência estatal e acentua a identidade entre o laudo arbitral proferido pelo árbitro e a sentença emanada pelo juiz.

Corrente Intermediária

            Sustenta que a decisão proferida no procedimento arbitral não é uma sentença uma vez que necessita de decreto de executividade, tanto para ser executada como para ser obrigatória, porém entende que o árbitro e o juiz concorrem para a formação de uma decisão evidenciando que a sentença é constituída tanto pelo laudo como pelo decreto do juiz.

              Arbitragem pode ser definida como meio alternativo de solução de controvérsia, instituído inter partis, por cláusula compromissória ou compromisso arbitral firmado anteriormente ou no decorrer do surgimento da controvérsia e cujo princípio balizador maior é a autonomia da vontade das partes, que confere jurisdição a árbitros ou a um tribunal arbitral para conhecer de sua demanda.
           A Arbitragem é, assim, instituição da justiça privada e segundo Mathieu Boisséson, possui aspecto contratual pela forma com que é iniciada, aspecto jurisdicional, em razão da sentença que a encerra e aspecto processual, em razão do desenvolvimento da instancia arbitral. ........................................................
      A definição de Arbitragem, entretanto, é posterior ao surgimento do instituto que tem raízes na Idade Média quando já era empregado para dirimir divergências entre comerciantes através de usos e costumes que, no decorrer do tempo, contribuiu para o desenvolvimento da moderna lex mercatoria.....................................................
     

1.3 Jurisdição Arbitral

           Toda parte que se sinta lesada em seu direito e pretenda iniciar algum procedimento ou processo na defesa de sua pretensão devera levar seu litígio à jurisdição. O que normalmente ocorre é que a parte socorra-se submetendo a questão à jurisdição do Estado de origem do réu, ou onde este resida, onde exerça suas atividades ou onde se encontre a coisa objeto da controvérsia. Não raro encontrará dificuldades para fazer-se representar nas cortes estrangeiras e terá problemas em atuar em tribunal que não fala a língua do contrato, percebendo que este tribunal não tem familiaridade com questões de comercio internacional e que a pratica e direito por este aplicados não lhe é conveniente.

Assim, socorrer-se da arbitragem para a resolução de conflitos comerciais internacionais parece-nos um melhor caminho e as partes que assim o fizerem deverão levar o exame do julgamento de seus litígios para o âmbito de um tribunal ou comissão. 

Sabemos que o procedimento arbitral deve ser contratado entre as parte, por cláusula compromissória ou compromisso arbitral firmado e, em decorrência desta disposição de vontade entre as partes é que a instituição da arbitragem adquire jurisdição estando, assim, os árbitros investidos como titulares de jurisdição.

 Neste sentido aponta Irineu Strenger (Arbitragem Comercial Internacional, 1996, p.143.) quando diz que a arbitragem adquire aspecto jurisdicional uma vez que apos constituídos, os árbitros se comportam como titulares de jurisdição na proporção em que as partes lhe submeteram a questão, atuando como juízes, com independência das partes por estarem investidos de função autenticamente jurisdicional, sendo o processo arbitral desenvolvido como se fosse processo afeto a um tribunal estatal.

Carreira Alvim (2004, p. 103) ensina que a escolha das partes pela jurisdição arbitral não trata-se de revogação ou renuncia da jurisdição estatal, mas apenas, sua neutralização. Neste caso há a supremacia da jurisdição arbitral sobre a estatal com o consentimento estatal.

Alvim identifica “zonas de interferência” como regiões do direito onde interesses se cruzam em seu caminho no processo judicial ou no procedimento arbitral e recebem tratamento legal ou por equidade, adequado à sua solução. A apreciação de controvérsias perante órgãos arbitrais é fruto da eleição das partes de uma jurisdição de consenso – a arbitral – instituída e disciplinada pelo Estado. No âmbito interno, a base legal da jurisdição arbitral esta na Constituição e na Lei 9.307/96 e recebe força impositiva de sua decisão do Estado.

Ensina, ainda, que o produto da jurisdição, apesar de fundado no acordo das partes, é uma expressão da vontade de um juiz privado. Afirma, Alvim (p.104), que “quando se afirma a base convencional da arbitragem, não se define sua natureza, senão identifica-se a forma por que ela se constitui”. E segue afirmando que “por idêntica razão, ninguém diria que o Tribunal do Júri tem natureza jurídica aleatória pelo simples fato de serem os jurados escolhidos por sorteio.”

Citando Couture (CARREIRA ALVIN apud COUTURE p. 105), distingue três elementos próprios do ato jurisdicional que podemos identificar também na arbitragem: a) Forma, presença de partes, de juízes e de procedimentos definidos na lei, no caso da arbitragem tem-se partes, árbitro ou árbitros e procedimento – no âmbito interno definidos pela LA, no plano internacional pelas normas transnacionais – ; b) Conteúdo, existência de conflito possível de ser resolvido por resolução que adquira caráter de coisa julgada. Pode-se na arbitragem reconhecer tal elemento, uma vez que o instituto presta-se a resolver conflitos – relativos a direitos patrimoniais disponíveis – o que ocorre com a sentença arbitral que produz os mesmos efeitos daquela proferida por órgão do judiciário; e c) Função, encargo de assegurar justiça, paz social e demais valores jurídicos, se necessário pela aplicação coercível do direito. Internamente, para a LA o árbitro é juiz de fato e de direito e sua sentença transita em julgado assim que proferida posto que dela, não cabe recurso e não depende de homologação, salvo naqueles casos onde couberem embargos.

Assim, tanto quanto a jurisdição estatal, a arbitragem possui características de jurisdicionalidade e como discorre Alvim (p. 108)

“o que dá colorido jurisdicional a uma atividade não é o fato de ser ela exercida por órgão estatal ou não-estatal, mas de possibilitar um julgamento independente e imparcial, em contraditório, por ato de autoridade, qualquer que seja sua forma de investidura – por Estado (juiz togado) ou por convenção das partes (árbitro) –, e possa adquirir a sentença, assim proferida, autoridade de ato estatal e qualidade de coisa julgada.”

            Ao tratar dos princípios informativos da jurisdição arbitral, Carreira Alvim (2004, p. 110) identifica que alguns princípios gerais são constitucionalizados, tanto por sua importância como para melhor se adequarem aos seus objetivos. São eles o principio do devido processo legal, da isonomia, do juiz natural, do direito de ação, do contraditório, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e o da fundamentação das decisões. E ressalta os “princípios jurisdicionais”, concernentes a jurisdição, para então determinar em que medida são aplicáveis a arbitragem, ensinando, ainda, que nem todos abrangem com a mesma intensidade a jurisdição estatal e a arbitral, não por terem natureza distinta, mas pelo fato de seus órgãos e estrutura diferirem – naquela sendo permanente e nesta transitória – e pela questão procedimental, pois na jurisdição estatal o procedimento {e necessariamente legal e na arbitral convencional.

            Assim, ao diferenciar tais princípios, elenca como jurisdicionais arbitrais, o da investidura, da aderência ao território, da indelegabilidade, da indeclinabilidade, do juiz natural e o da inércia, que passamos a pormenorizar.

Quanto ao principio da investidura temos que, ainda segundo Alvim, significa que a arbitragem só deve ser exercida por quem haja sido nomeado, tanto pela convenção entre as partes como pelo juiz, para tal.

“O arbitro deve ser nomeado no compromisso arbitral, se não tiver sido delegada a sua indicação a uma entidade determinada (art. 10,II,LA), instituindo-se a arbitragem quando aceita a nomeação (art. 19, caput, LA). Com a aceitação da nomeação, o arbitro esta legitimamente investido da jurisdição arbitral...” (CARREIRA ALVIM, 2004, p.110)

O principio da aderência ao território importa em definir o território (sede da arbitragem), ou territórios onde o procedimento deve desenvolver-se, conforme convencionado. É importante para a arbitragem a questão da territorialidade, pois internamente, a LA vale-se do local onde foi proferida a sentença para diferenciar arbitragem interna da estrangeira. É sentença arbitral estrangeira aquela proferida fora do território nacional, mesmo que parte do procedimento tenha ocorrido no Brasil. Para a LA, artigo 11,I, a definição do local onde a arbitragem se desenvolverá é facultativo, mas o local onde a sentença será proferida é requisito obrigatório do compromisso.

“Pode-se dizer que, na arbitragem, a jurisdição adere ao território nos limites da convenção das partes.” (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 111)

            Quanto ao principio da indelegabilidade entende-se que o arbitro não pode delegar a outrem os atos para os quais ele foi investido, deve ele, pessoalmente exercer sua função.

“Tendo recebido o encargo (que é ao mesmo tempo uma função) dos compromitentes, por força do compromisso é defeso ao árbitro confiar a outrem a prática de atos arbitrais; se algum ato tiver de ser praticado fora do local da arbitragem, deve o árbitro dirigir-se ‘aquele local para praticá-lo, salvo se o contraditório tiver sido convencionado entre as partes.” (CARREIRA ALVIM. 2004, p. 112)

            Ao tratar do principio da indeclinabilidade, Alvim (2004, p.112) ensina que para a arbitragem este é rarefeito, pois antes de aceitar a nomeação o árbitro pode recusar o encargo e a ele não pode ser imposta a nomeação contra sua vontade. A indeclinabilidade ocorre, apenas, no caso de o árbitro já ter aceito a nomeação. A exceção é o caso de suspeição suscitada no curso do procedimento, pois por questão de foro intimo, o árbitro pode declarar-se suspeito.

            Quando trata do princípio do juiz natural, Alvim cita Leonardo Greco (CORREIA ALVIM. 2004, p.112 apud LEONARDO GRECO. PP 110-111) e ensina que trata-se de uma das garantias constitucionais mais sagradas que garante ao cidadão o direito de ser julgado por órgão jurisdicional instituído como competente antes do surgimento da lide, o que reveste o juiz de presunção de imparcialidade.

            Em um primeiro momento, poder-se-ia entender que não há na arbitragem tal princípio, pois nem sempre a arbitragem é instituída como jurisdição antes do surgimento da lide, situação afastada por Alvim, que explica que as partes ao celebrarem convenção de arbitragem não abrem m”ao do juiz natural, pois o juízo arbitral, internamente, é juízo constitucional previsto na Constituição e pela LA.

“... nem poderiam as partes se socorrer de um órgão capaz de emitir uma sentença com a mesma eficácia da sentença judicial, não fosse o juízo arbitral também um juízo natural ou constitucional.” (CARREIRA ALVIM. 2004, p. 113)

            Assim como na jurisdição estatal, o princípio da inércia pode ser identificado na arbitragem, pois a jurisdição arbitral depende de provocação da parte. A diferença esta no fato de que na jurisdição estatal há casos de exceção ao princípio da inércia o que não ocorre na arbitragem.

“A jurisdição arbitral depende sempre da celebração do compromisso e, ao contrario da jurisdição estatal, que admite exceções ao principio da inércia, não admite nenhuma exceção, com o que prestigia, em toda sua plenitude, o principio da demanda.” (CARREIRA ALVIM. 2004, p.113)   

Doutrinadores estrangeiros, tratando da questão da jurisdição arbitral, ensinam que tendo em vista a celeridade do procedimento e a prevalência da autonomia da vontade das partes que contrataram a arbitragem como meio de solução de sua controvérsia é que desenvolveram-se os princípios da kompetenz-kompetenz e da autonomia da convenção de arbitragem, que acabam inclusive evitando que questões de fundo suprimam as de mérito, como não raro ocorre na justiça comum, onde muitas vezes a discussão sobre questões processuais e de procedimento assumem proporções indesejáveis para a resolução do litígio.

Gary B. Born ( p. 996) ao tratar do tema Separability of the Arbitration Agreement and “Kompetenz-Kompetenz” em sua obra International civil litigation in United States courts: commentary & materials, traz que o compromisso, ou convenção arbitral é autônomo do contrato principal do qual faz parte e que tal princípio é altamente importante para o procedimento arbitral sendo pedra fundamental conceitual da arbitragem internacional. Traz ainda que tal princípio é basilar para a subsistência das clausulas arbitrais, não obstante o vencimento, término ou invalidade do contrato principal firmado entre as partes.

Para Born, estreitamente relacionada com a autonomia da convenção é a atribuição de autoridade entre árbitros e cortes nacionais para solucionar disputas sobre a interpretação e aplicação do compromisso arbitral.

Em seu livro International Commercial Arbitration: commentary and materials (2001, p.85.), Born explica que árbitros (ausentes acordo em contrário) têm autonomia para considerar e decidir a extensão de sua própria jurisdição. O princípio que os autoriza a proceder desta forma é o princípio da Kompetenz-Kompetenz (competência-competência, em português) que garante jurisdição aos árbitros para determinar sua própria jurisdição.   

Para Fouchard, Gaillar e Goldman (1999, p. 395), este princípio é um dos mais importantes, porém controversos da arbitragem internacional, pois apesar de adotado na maioria dos Estados não é consenso entre os juristas estudiosos da área.

Explicam os ilustres jurisconsultos, ainda, que o entendimento de que os árbitros têm jurisdição para decidir a cerca de sua própria jurisdição foi apresentada pela expressão Kompetenz-Kompetenz, porém, para o instituto da arbitragem comercial internacional, a expressão não tem o mesmo significado que tem em alemão, qual seja; os árbitros são os juízes de sua competência proferindo decisão final não passível de reforma pelo poder Judiciário. E, no mesmo diapasão de Gary B. Born, afirmam que deve verificar-se se os árbitros têm jurisdição para decidir sobre questões relativas à sua própria jurisdição e validade da convenção de arbitragem que é a base de sua jurisdição. 

       

1.4 Convenção de Arbitragem

A convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as partes se submetem à arbitragem para a solução de seus litígios. É a formalização da vontade das partes em estabelecer a jurisdição arbitral, concorrente com a estatal, para em sede privada resolver seus conflitos, com a mesma extensão e eficácia que teria se tivessem confiado aos órgãos do poder Judiciário, as suas questões.

 A convenção de arbitragem não deve ser genérica, ou seja, não deve prever a eleição da via arbitral como jurisdição para conhecer de todas as suas questões indeterminadamente. Isto porque se poderia, ao fazê-lo, renunciar à jurisdição estatal da apreciação de questões de direito público e direitos indisponíveis, estas não possíveis de serem conhecidas pelo procedimento arbitral.

O direito brasileiro trata como convenção de arbitragem a clausula compromissória e o compromisso arbitral, segundo a inteligência do artigo 3º da LA.

Carreira Alvim (2004, p.172) traz que

“a convenção de arbitragem é uma modalidade especial de convenção em que, diferentemente do contrato stricto sensu – no qual a vontade dos contratantes é direcionada em sentido oposto, tendo a relação jurídica o propósito de harmonizar interesses contrastantes –, a vontade dos convenentes cumpre função processual, numa única e mesma direção, conducente ao juízo arbitral...”

           Assim, a vontade dos contratantes no compromisso arbitral é diversa da vontade no contrato (principal). Naquele, pretende-se estabelecer a submissão do contrato ao procedimento arbitral e neste é regular o objeto do contrato.

            Alvim (2004. P. 173-175) trata das causas ou interesses mediatos e imediatos ao tratar-se de uma convenção. Ensina que os interesses mediatos (remotos) dos interessados aparecem “contrapostos e serão da mais variada índole”, porém, os interesses imediatos (próximos) traduzem-se na vontade das partes em entregar a solução do conflito (futuro ou atual) ‘a arbitragem, sendo que cada um dos interessados, chega por diferentes caminhos ‘a mesma causa.

            A convenção de arbitragem é gênero que tem, internamente, como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral e, segundo Alvim, a posição jurídica das partes em relação à convenção de arbitragem é diferente da posição destes em relação ao contrato-base, pois convenção e contrato têm finalidades diferentes, seja quanto a sua causa imediata – de índole processual – como sua causa mediata – índole substancial –. Assim, a arbitragem apóia-se numa base convencional, e não contratual, propriamente.

“quem vislumbra natureza contratual na arbitragem deve, por questão de lógica, admitir que os efeitos da convenção arbitral se manifestam durante todo o curso do procedimento; quem lhe atribui natureza convencional, não vê nessa convenção senão uma forma de viabilizar o juízo arbitral, que se desenvolve no contexto de um processo arbitral.”(CARREIRA ALVIM. 2004, p. 174)

               

1.4.1 Cláusula Compromissória

            Como visto, a clausula compromissória é espécie de convenção de arbitragem e é o ato pelo qual as partes convencionam remeter o conhecimento de todas ou algumas questões que surjam em decorrência de matéria por elas delimitadas ao procedimento arbitral.

A cláusula compromissória é pactuada no intuito de submeter controvérsia futura, que pode ou não, de fato surgir. Segundo Alvim (2004, p.176-180) “A cláusula consubstancia uma obrigação sujeita a condição, de que se produza, no futuro, controvérsia entre as partes.” Quanto ‘a sua forma, temos que, internamente não há estipulação especial, devendo a cláusula compromissória ser, apenas, escrita e sendo sua prova apenas ad probationem. Assim, a cláusula compromissória não necessariamente deve fazer parte um contrato, podendo ser convencionada por qualquer forma escrita, desde que proposta por uma das partes e aceita pela outra, como por troca de correspondência, telegrama e fac-símile. A esse respeito discorre Alvim: “A clausula compromissória é, ela própria, um outro contrato, que serve de bússola aos contratantes relativamente a litígios futuros, nascidos ou não de um contrato...”.

Como visto não é requisito que a cláusula venha inserta no contrato-base, porém, neste caso, deve identificar corretamente o contrato-base a que se refira para que seu alcance seja certo.

 

1.4.2 Compromisso Arbitral

            Internamente, segundo a inteligência dos artigos 9º e 10º da LA, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem um litígio ‘a arbitragem, podendo ser judicial ou extrajudicial, sendo que a matéria objeto da arbitragem deve ser delimitada. Assim, diferentemente da clausula compromissória, que versa sobre conflitos que possam advir da relação das partes, o compromisso arbitral presta-se a submeter ‘a arbitragem conflito atual e concreto. Enquanto a primeira é convencionada antes do surgimento de um possível litígio, a segunda é convencionada para submeter litígio existente. Como não há base dogmática quanto ‘a distinção das espécies de convenção de arbitragem, cabe ‘a cada sistema jurídico defini-las.

            Se para a cláusula compromissória a LA exige apenas que seja de forma escrita, aqui, para o compromisso arbitral, as exigências são mais amplas. Sendo judicial, o compromisso arbitral deve ser feito por termo nos autos e, sendo extrajudicial, por escrito particular assinado por duas testemunhas ou instrumento público. Segundo Carreira Alvim (2004. p.228)

 “Essa diversidade de tratamento quanto ‘a formalização da cláusula e do compromisso resulta da diversa função que cumprem (...), enquanto a primeira é celebrada pelas “partes em um contrato”, a segunda é assinada pelas “partes em um litígio”.

            Temos então, no direito interno, a admissão do gênero convenção de arbitragem que subdivide-se nas espécies clausula compromissória e compromisso arbitral, esta última subdividindo-se, de acordo com o momento que ocorrem, como judicial e extrajudicial.

            O compromisso arbitral extrajudicial é aquele firmado entre as partes que encontrem-se em litígio antes de instaurado processo judicial, o compromisso arbitral judicial, logicamente, é aquele firmado em juízo, após instauração de processo judicial, em ambos os casos, desde que haja consenso entre as partes ou, por meio de constituição de compromisso arbitral no caso de as partes já terem firmado convenção de arbitragem e uma delas negar-se a submeter-se ‘a arbitragem.

            Traz Carreira Alvim (2004. p. 130) que

“Se se tratar de compromisso obtido em juízo, em sede principal ou incidente, deve o juízo ter em conta, igualmente, os requisitos legais (...), observando, tanto quanto possível, as disposições da cláusula compromissória, se houver.”

            Daí percebe-se que, no procedimento arbitral, a convenção de arbitragem é extremamente relevante e importante, e influencia todo o instituto, pois apesar de a cláusula compromissória e compromisso arbitral poderem ser firmados independentemente, a existência da primeira vincula e de certa forma delimita o segundo.

1.5 Arbitragem Comercial no Sistema Internacional

 

No campo do Direito do Comercio Internacional, ensina Cretella Neto (2004. P 18-20), a arbitragem é geralmente instituída para resolver conflitos envolvendo a execução de contratos internacionais evitando-se o conflito de leis e a diversidade de direitos nacionais, e para isto o instituto mostra-se como excelente método, por isso as diversas câmaras de comercio e, em especial, a International Chamber of Commerce – ICC (Câmara de Comércio Internacional), criaram Tribunais Arbitrais.

Segue o autor ensinando que o cumprimento da decisão pela parte perdedora, no âmbito internacional, é voluntário seguindo o princípio da coordenação entre os atores, regra geral de Direito Internacional, não cabendo falar-se em fase de execução, mas sim na aceitação dos princípios informativos, diversos da ordem interna.    

Explica que o termo “Arbitragem Comercial internacional” surgiu pela convenção Européia de 1961, firmada em Genebra e pela Lei-modelo da UNCITRAL, em 1985, sendo aplicada a litígios de natureza mercantil que surgem entre particulares ou entre estes e um Estado, por força de um contrato comercial internacional existente entre as partes.

No que dispõe a Lei-modelo em seu artigo 1.3, será internacional a arbitragem nos casos em que as partes, em convenção de arbitragem tiverem, ao tempo da conclusão da convenção, seus estabelecimentos principais situados em Estados diversos – no caso de inexistir estabelecimento deve ser considerada sua residência habitual –; ou se o local da arbitragem estiver fixado ou for determinável, na convenção de arbitragem, fora do Estado no qual as partes tiverem seus estabelecimentos principais, ou qualquer local onde parte substancial das obrigações ou o local com o qual o objeto do litígio tiver conexão mais estreita estiver situado fora do Estado onde as partes tiverem estabelecimentos principais, ou ainda, se as partes tiverem expressamente convencionado que o objeto da convenção da arbitragem tiver conexões com mais de um país. 

Dentre as Organizações Internacionais dedicadas à Arbitragem, temos, dentre outras a American Arbitration Association – AAA; a International Chamber of Commerce – ICC e a United Nations Comissiono on International Trade Law – UNCITRAL.

1.5.1 AAA

A AAA, fundada em 1926 e com sede em Nova Iorque, é instituição sem fins lucrativos e é a mais importante organização americana dedicada a ADR (Alternative Dispute Resolution), faz-se presente em 34 localidades no território americano contando ainda, com dois Centros Internacionais, em Nova Iorque e em Dublin. A AAA além de promover estudos, pesquisas, seminários sobre a arbitragem e realizar palestras em universidades tem diversas publicações sobre a arbitragem e presta assistência a empresas, sindicatos, agencias governamentais, escritórios de advocacia e tribunais referentes a questões trabalhistas, de direito do consumidor, tecnologia, falência, serviços financeiros, contabilidade, prestação de serviços, ações coletivas e do comercio internacional. A AAA, entre outras, edita o Dispute Resolution Journal e o ADR Currents.

 1.5.2 ICC

Segundo Cretella Neto, (2004. p. 161-162) a ICC foi fundada em 1919 e é a organização comercial mundial considerada como um dos órgãos mais representativos de empresas de diversos segmentos, e que dispõe de autoridade para representá-las em diversos fora. Tendo sua sede em Paris, a organização é regida pela lei francesa e é constituída pela Federação de Comitês Nacionais e um ano após a criação da Organização das Nações Unidas – ONU, recebeu o status de consultor no mais alto nível junto à ONU e suas agências.

A ICC desfruta de posição privilegiada no cenário internacional e tem autoridade sem paralelo para a elaboração de normas que disciplinam a realização de negócios internacionais.

As normas da ICC, apesar de voluntárias, são respeitadas em inúmeras operações comerciais passando a ser praxe nos negócios internacionais.